驳回行政复议申请决定书

安政复决字〔2021〕72号

申请人：于某某，男，出生年月:某年某月

住址：山东省滨州市某地

被申请人：安丘市市场监督管理局

法定代表人：王钊，职务：局长

住所地：安丘市拥翠街133号

申请人不服被申请人作出的安市场监管处结告[2021]XXX号《处理结果告知书》的行政行为，向本机关提出行政复议申请。本机关于2020年9月14日依法受理该申请。现已审理终结。

申请人请求：1.确认被申请人不依法查处所举报事项属于行政违法，对相关责任人追责；2.责令被申请人对所举报查实的16起违法事项依法立案处罚并依法分别按照一级奖励标准奖励申请人。

申请人称：申请人于2021年7月13日向被申请人邮箱“aqsc jg@wf.shandong.cn”发送了实名举报书，举报其辖区内16家餐饮业户未取得经营冷食类食品许可、超范围违法经营冷食类食品行为，要求其查处违法行为、书面回复查处结果并依法奖励申请人。2021年8月31日被申请人作出安市场监管处结告[2021]XXX号《处理结果告知书》。告知：1、所举报单位确有超出许可经营项目范围经营冷食类食品，其违法行为应依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚。2、因《食品安全法》第一百二十二条并未明确超过经营项目范围属于未取得经营许可的处罚情形，且被举报单位均已取得《食品经营许可证》、仅加工植物类冷食类食品无需专间，同时依据《行政处罚法》第三十三条不子立案处罚。该告知书所载的不予立案查处、不予奖励行政行为违法。理由如下：1、被申请人已查实所举报单位确有超出许可经营项目范围经营冷食类食品。证实：被举报人没有取得冷食类食品的经营许可。2、《食品经营许可管理办法》第十条申请食品经营许可，应当按照食品经营主体业态和经营项目分类提出。食品经营项目分为预包装食品销售（含冷藏冷冻食品、不含冷藏冷冻食品）、散装食品销售（含冷藏冷冻食品、不含冷藏冷冻食品）、特殊食品销售（保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉、其他婴幼儿配方食品）、其他类食品销售；热食类食品制售、冷食类食品制售、生食类食品制售、糕点类食品制售、自制饮品制售、其他类食品制售等。被举报人如果经营冷食类食品制售需要单独申请、监管部门也需要单独审批许可，而不是被举报人只要有食品经营许可证就等同取得各类食品的经营许可。食品经营许可证和食品经营许可是不同的概念。被申请人在执法中却故意混淆，为违法行为进行开脱、有案不立、该罚不罚，涉嫌充当违法者的保护伞。3、被举报人经营的是牛奶水果捞等食品，该食品是水果切块混合大量牛奶制作而成的冷食类食品。每一个智力正常的人都知道：牛奶不是植物性食品且牛奶混合切块后的水果很容易腐败变质。被申请人却以“从安全性角度仅加工制作植物类冷食类食品无需专间”，为被举报的非植物类牛奶水果捞进行开脱。被申请人作为食品安全监管部门依法查处违法行为、保护食品安全、为守法经营者保驾护航、营造良好的营商环境，而不是替违法者进行诡辩开脱罪行、导致违法行为大行其道、劣币驱逐良币、破坏营商环境。2020年6月申请人向被申请人举报过多起此类违法经营事项，时隔一年在被申请人的监管下还有如此大量同类违法行为存在，直至举报后才进行核查、下架。国家花费大量资源设立被申请人对市场经营进行监管，懒政不作为是其辖区发生的所举报违法事项的主要原因。4、所举报的违法行为依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条规定没有取得许可而经营食品（不是没有取得：许可证）要处以5万元以上罚款。《中华人民共和国行政处罚法》第十一条：行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。第三十三条：违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。第三十四条：行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。被举报人在不具备保障经营冷食类食品的卫生条件下非法经营，给规定消费食用者造成极大的食品安全隐患。食品安全隐患不一定是立即发作、也可能经过长时间才发作。所以国家才制定严格的审批管控措施，禁止未取得许可非法经营，同时耗费大量资源设立被申请人进行监管。被申请人在核查到违法经营者后可以依照“向社会公布的行政处罚材料基准”进行处罚，而不是可以随心所欲的没有任何标准制度制约的该罚而不罚。《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条不予处罚的前置条件是必须及时改正、同时危害后果轻微。本案中违法制售的食品对申请人身体造成潜在危害，肯定是产生了危害后果，至于是否属于轻微危害后果，需要按照“向社会公布的行政处罚裁量基准”进行核实。2021年7月13日举报的违法事项，在之前被举报人已长时间大量非法经营冷食类食品，直至申请人举报后才停止违法行为。被申请人有责任向美团平台进行订单数量核实，从违法经营行为开始到停止期间肯定发生过多起违法行为，申请人在下单购买时看到网页有大量的销售统计。按照常识这不是“及时改正”、更不是主动改正。“及时改正”的衡量应按照“向社会公布的行政处罚裁量基准”进行核实。但是截止目前为止相关机构并未发布“向社会公布的行政处罚裁量基准”，裁量什么是“后果轻微”、也没有裁量什么是“及时”。法无授权不可为，并且《行政处罚法》明令要求按照公布的裁量基准进行裁量。所以按照现有公布的法规应依法对违法行为进行立案处罚，而不是不予立案、不予处罚。5、被申请人对举报的其中16家违法经行为已核查属实，却因其违法行政，不予对违法者立案处罚，而导致不予奖励申请人更是非法行政。被申请人对被举报事项违法行政，产生的后果不应由申请人承担。《食品药品违法行为举报奖励办法》（食药监稽（2017）67号）、《食品药品违法行为举报奖励实施办法》（鲁食药监发（2017）67号）均已制定了相应的奖励条款。申请人所举报的其中16起违法事项已被被申请人查证属实。被申请人对举报的该违法行为并没有事前掌握，同时申请人在原举报书中提供了明确的违法对象、具体的详细违法事项、详实直接的违法证据。所举报的违法行为存在食品安全风险，申请人提起的16起举报完全符合《食品药品违法行为举报奖励实施办法》规定的一级举报奖励标准。被申请人应依法对16起不同的举报分别进行奖励。6、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十三条：有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（三）要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；申请人是购买者、是违法行为的受害者，被举报人是加害人。申请人依法可以要求被申请人向被举报人追究行政责任，所以申请人具有复议资格。山东省高级人民法院（2018）鲁行终293号对此类案件已认定举报人与监管部门作出的行政行为之间具有利害关系，请参阅。食品药品安全举报奖励办法设立的目的是：鼓励群众积极举报违法行为、打击违法犯罪、保障社会的食品安全。进行举报奖励是政府对公众公开作出的行政承诺，被申请人却反其道而行，违法对符合奖励条件的举报行为不予奖励、拒绝履行行政承诺。综上申请人依法提起行政复议，请求贵单位依法支持申请人请求。

被申请人称：1、相关法律适用问题。举报人于某某向我局举报安丘市水源快餐店、安丘市青青咖啡馆、安丘市诺果果品店、安丘粉尚水果捞店、安丘市俊浩韩式餐厅、安丘市慕谷时光西餐店、安丘市偏爱牛奶店、安丘市焦娜饮品店、安丘市美好时刻烘焙店、安丘市玉宝干鲜果店、安丘市七号果仓水果销售有限公司、安丘市缤果奶昔果品店、安丘市大柠水果店、安丘市和盛餐饮服务店、安丘市倾果倾城水果有限公司、安丘市甜蜜蜜餐吧超范围经营凉菜事宜，经我局核实并现场调查，其《食品经营许可证》许可事项中均未取得凉菜类制售，上述违法行为，涉嫌违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条，依据上述办法第三十八条：“违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚”之规定进行处罚。根据《食品经营许可管理办法》第四条的规定：食品经营许可实行一地一证原则，即食品经营者在一个经营场所从事食品经营活动，应当取得一个食品经营许可证。许可即有证。因目前《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条并未明确超过经营项目范围属于未取得经营许可的处罚情形，且被举报单位均已取得《食品经营许可证》并非无证经营单位。根据《餐饮服务食品安全操作规范》（2018年10月1日国家市场监管总局发布实施）第7.2.2下列食品的加工制作应在专间内进行：a）生食类食品；b）裱花蛋糕；c）冷食类食品（7.2.3除外）。7.2.3下列加工制作既可在专间也可在专用操作区内进行：a）备餐；b）现榨果蔬汁、果蔬拼盘等的加工制作；c）仅加工制作植物性冷食类食品（不含非发酵豆制品）；对预包装食品进行拆封、装盘、调味等简单加工制作后即供应的；调制供消费者直接食用的调味料。我局在调查中发现，涉事单位凉菜均为蔬菜及水果加入辅料，订单式制作，其中包括水果捞系切配的水果中倒入牛奶，牛奶均为预包装食品。虽为冷食类食品但是不用在单间内操作，即安全性较低，非生食水产品、肉类产品等安全系数较高的食品。所销售的产品目录清晰可见并明确在美团上进行了公示，不会对消费者造成任何的误导和隐瞒，是消费者自行选择的。涉事单位自营业至今未被我局给予过行政处罚和投诉举报，系首次违法且第一时间下架平台销售凉菜的链接，及时改正违法行为，目前亦无证据证明食用该类产品对消费者及举报人造成人身伤害后果，违法行为轻微，未造成危害后果，符合《山东省市场监管局行使行政处罚裁量权适用规则》（2021年7月16日公开发布实施），其中第九条：当事人有下列情形之一的，依法不予处罚：（三）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的；初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。在调查中所涉及商户均为个体工商户两人经营的小店，在新冠疫情下，自力更生经营更需要我们监管部门的引导和教育，国务院和山东省都提出过面临新冠疫情复工复产、优化营商环境的措施和要求，对新业态更要包容审慎监管，同时《行政处罚法》第五条：行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。第六条：实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。第三十三条：违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。涉事单位的违法行为明显轻微，销售价格均在20元左右，我局在调查过程中其主动下架产品，责令改正和主动改正均为及时改正。如果按《食品安全法》处以5万元的处罚，明显与过罚相当的立法精神不符，处罚过重，加重其生活困难。结合2021年6月29日国家市场监管局执法稽查局针对此类问题在公众留言回复意见，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第一项：“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果”规定，我局不予立案。虽未对涉事单位进行立案处罚，但是针对其《食品经营许可证》许可事项发生变化未及时变更的问题，我局责令被举报单位向原发证部门申请变更经营许可或未经变更经营许可的不得制售冷食类食品。我局根据《市场监管投诉举报处理暂行办法》的规定，在对其投诉举报的调查过程中，发现该举报人于某某在2021年7月12日一天内自中午12点到下午2点，分别以两个手机号在美团中下单16次，分别送到7天优品、安丘兴安路佳乐家店（10单）和速8酒店（安丘三富店）（6单），且在下单后第二天7月13日就向我局送达投诉举报信，这一行为明显不符合正常消费者的消费常理，不是以消费为目的，且经我局对该两酒店的调查，举报人于某某未实际入住，且所有的订单产品均送至酒店前台未自取，甚至没有来安丘本地，我局从其订单数量、投诉举报诉求、其在各级法院的起诉综合研判，其为“职业打假人”，其目的是获取赔偿或举报奖励。公民主动举报危害食品安全的违法行为值得肯定，法律法规赋予举报人举报权的目的主要在于为行政机关查处被举报人违反法律、法规或者规章的行为提供线索，规范目的在于维护公共利益，但是不能成为其获利的工具。2.举报奖励问题根据国家局《食品药品违法行为举报奖励办法》第五条：举报下列违法行为的，应当按照本办法予以奖励：（一）食品（含食品添加剂）生产、经营环节食品安全方面的；《食品安全法》第一百五十条：食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。目前未有相关证据证实其超出许可范围加工制售的凉菜是有毒有害食品或导致发生危害，因此不符合奖励要求。根据国家局《食品药品违法行为举报奖励办法》第六条：举报奖励应当同时符合下列条件：（一）有明确的被举报对象和具体违法事实或者违法犯罪线索；（二）举报内容事先未被食品药品监督管理部门掌握的；（三）举报情况经食品药品监督管理部门立案调查，查证属实作出行政处罚决定或者依法移送司法机关作出刑事判决的。我局依法作出不予立案决定，因此不符合奖励要求。综上，我局对申请人做出的《告知书》程序合法，适用法律正确，应当予以维持。

经审理查明：申请人向本机关提交复议申请后，被申请人依法向本机关提交了答复书、涉案16家个体工商户或个人《不予立案审批表》、安市场监管责改字[2021]第XXXX号《责令改正通知书》、安市场监管责改字[2021]第XXX号《责令改正通知书》、被申请人关于潍坊市嘉彩酒店管理有限公司（美团名称：7天优品安丘兴安路佳乐家店）和潍坊市金慧嘉业酒店管理有限公司（美团名称：速8酒店安丘三富店）的调查（询问）笔录等作出涉案行政行为的证据及二公司出具的关于申请人无预定及入住信息、申请人姓名所属的共16份外卖由酒店自行处理的《证明》。根据双方陈述及提交的相关证据，本机关认定事实如下：申请人于2021年7月12日通过美团平台订购了涉案16家商户的不同产品至7天优品安丘兴安路佳乐家店和速8酒店安丘三富店，但申请人未至二酒店入住，亦未实际消费其订购的外卖产品，后申请人于2021年7月13日通过邮箱向被申请人举报涉案16家商户未取得经营冷食类食品许可、超范围违法经营冷食类食品事宜，并要求按《食品药品违法行为举报奖励实施办法》获得奖励。被申请人经调查认为涉案16家商户违法行为轻微并及时改正且未造成危害后果，作出不予立案的决定，并于2021年8月31日针对申请人的举报作出安市场监管处结告[2021]XXX号《处理结果告知书》，申请人不服被申请人作出的上述处理结果告知书，向本机关提起复议。

本机关认为：《中华人民共和国行政复议法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，可以向行政机关提出行政复议。故公民、法人或者其他组织是否具有法律保护的权益，是认定其是否具备行政复议主体资格的重要因素。

举报是公民、法人或者其他组织参与行政管理的重要途径。一般而言，法律法规赋予举报人举报权的目的在于为行政机关查处被举报人违反法律、法规或者规章的行为提供线索，维护社会公共利益。本案中，被申请人提交的两份酒店出具的《证明》证实申请人通过美团外卖平台在同一时间段大量订购涉案水果捞等冷食类产品，但均未实际食用，亦未到其指定的外卖产品送达酒店实际入住，进而在购买后第二天径直向被申请人举报商家超范围经营冷食类产品并要求获取举报奖励。申请人的上述行为明显不符合因生活消费而购买商品或者服务的普通消费者所为，申请人的该举报行为非为维护自身合法权益而进行，亦非因其正常消费导致合法权益受到侵害而维权，该行为客观上起到了维护社会公共利益的作用，但被申请人对被举报事项如何认定、如何处罚被举报单位并未侵犯到申请人的合法权益。申请人亦未提交证据证明其购买但未食用的产品因质量问题等损害了其合法权益，故本机关认为申请人不具备行政复议的主体资格，其复议请求不符合《中华人民共和国行政复议法》规定的受理条件。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定，本机关决定：

驳回申请人于某某的行政复议申请。

申请人如不服本决定，可以自收到本决定之日起15日内，依法向安丘市人民法院、高密市人民法院、诸城市人民法院或坊子区人民法院中任一人民法院提起行政诉讼。

                  2021年12月6日