行政复议决定书

安政复决字〔2021〕66号

申请人：东莞市某保健饮料食品有限公司

统一社会信用代码：9144190061816XXXB

住所：东莞市某地

法定代表人：邓某俊    

委托代理人：张某发      出生年月：某年某月

被申请人：安丘市市场监督管理局

法定代表人：王钊，职务：局长

申请人不服被申请人于2021年6月28日在全国12315互联网平台对其作出的结案反馈告知内容，向本机关提出行政复议申请。本机关于2021年8月27日收到该申请并依法予以受理。现已审理终结。

申请人请求：1.请求撤销安丘市市场监督管理局不予认定的决定；2.请求指定安丘市市场监督管理局重新作出行政决定。

申请人称：事实及理由：一、潍坊市安丘市市场监督管理局对申请人的举报，敷衍了事，未给与对应的回应。申请人的员工以山东某饮品有限公司生产的“新派动车”苏打酒与“我司有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似，产生混肴，使消费者误解”向被申请人进行举报，即申请人举报的是山东某饮品有限公司具有不正当竞争行为。被申请人受理后，却以《中华人民共和国食品安全法》第六十七条“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；（五）产品标准代号；（六）贮存条件；（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（八）生产许可证编号；（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品，其标签还应当标明主要营养成分及其含量。食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定”之规定，不予认定。被申请人以《食品安全法》对预包装食品标签的规定，回应申请人不正当竞争的投诉，实为敷衍、懒政，更凸显其办案人员的业务能力、专业能力低。二、山东某饮品有限公司生产的“新派动车”苏打酒涉嫌不正当竞争，被申请人应重新作出认定。1.山东某饮品有限公司生产的“新派动车”苏打酒，其瓶体整体样式、包装、装潢均与申请人的“动力火车”苏打酒近似，易给消费者造成混淆，误认误买，侵犯消费者和我司合法权益；2.“动力火车”系列商标为申请人已获准的注册商标；申请人在全国及山东省内投放大量的商业广告，曾经被山东省潍坊市中级法院、惠州市中级法院、国家知识产权局等司法、行政部门认定为知名商品、具有一定影响、具有一定知名度的商品；3.山东某饮品有限公司生产的“新派动车”苏打酒，与山东某酒业有限公司（该公司住所地在山东省青州市）生产的“新派动车”苏打酒外观、包装、装潢基本一致，山东潍坊市中级人民法院已作出生效判决书（2021鲁）07民初XXX号，判决山东某酒业有限公司生产的“新派动车”苏打酒构成对东莞市某保健饮料食品有限公司不正当竞争；4.被申请人作为专业的主管行政机关，相关人员应加强自身学习，达到应有的专业需求，并响应中央对侵犯知识产品案件加强打击力度的号召，具有“执法必严、违法必究”的高标准，作出足以震慑违法行为的处理决定。综上，请纠正潍坊市安丘市市场监督管理局的违法行为，重新对山东某饮品有限公司的违法行为进行认定。

    被申请人称：一、基本情况：2021年3月27日，我局接到全国12315互联网平台举报人张某发的举报，称山东某饮品有限公司生产的“新派动车”苏打酒，在瓶体显著位置使用的图案、标识、包装、装潢，与东莞市某保健饮料食品有限公司生产的注册商标“动力火车”苏打酒的商标、包装、装潢近似，足以产生混淆，使消费者产生误解。该举报的核心问题，集中在商品名称“苏打酒”是否是专属名称、包装是否专用、瓶体显著位置的图案是否易于识别、装潢是否近似能否让消费者产生误解和混淆等问题。我局通过现场检查、调查取证、听取相对人陈述、申辩、对相对人提交的证据材料进行辨别，对相对人提交的陈述、申辩材料进行研究论证，结合举报人举报的内容，最终确认相对人提交的证据材料正确、合法、真实、有效，提交的陈述、申辩材料有理有据，应予采信，对举报人举报内容的理由认定不能成立。主要依据于以下几个方面作出判断：1、关于商品名称“苏打酒”是否存在专属权的问题。举报人未提交关于“苏打酒”名称属于东莞市某保健饮料食品有限公司专属权的证明材料，我局亦未查询到相关的支持“苏打酒”名称专属、专有、专用的法律规定。2、关于包装形式及食品标签、标识位置的问题。举报人未提供关于“玻璃瓶”包装方式属于东莞市某保健饮料食品有限公司专属权的证明材料，我局亦未查询到相关的支持“玻璃瓶”这种包装方式专属、专有、专用的法律规定申请人未提供关于圆形通用玻璃瓶瓶脖处加贴标识及瓶体某处加贴标签的专用权属证明，我局亦未查询到支持这种装潢方式专有、专属的证明材料和法律依据。3、关于产品标识问题。《中华人民共和国食品安全法》第六十七条规定：预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；（五）产品标准代号；（六）贮存条件；（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（八）生产许可证编号；（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项；食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定。《食品标识管理规定》第三条规定：本规定所称食品标识是指粘贴、印刷、标记在食品或者其包装上，用以表示食品名称、质量等级、商品量、食用或者使用方法、生产者或者销售者等相关信息的文字、符号、数字、图案以及其他说明的总称。第二章食品标识的标注内容，从第五条到第十八条对标识的具体内容作了明确的规定。《中华人民共和国食品安全法》第二十五条规定：食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。《食品安全国家标准预包装食品标签通则》GB7718-2011是食品安全国家标准，其对食品标签、标识的标示内容作了强制性的规定，是全国范围内的通用规定。根据《食品安全法》、《食品标识管理规定》、《食品安全国家标准预包装食品标签通则》的规定，合法的食品标签、标识，是每一个食品生产企业必须遵守的普遍性规定。其必备标注的内容不存在企业之间相互侵权和仿冒的问题，每个生产企业都要根据国家的规定标示标签、标识的要素和元素，其中包括文字、符号、数字、图案以及其他说明。4、关于商标问题。“新派动车”（商标注册证号：第44258184号）与“动力火车”均是国家知识产权局核准注册的合法商标，根据《中华人民共和国商标法》规定的商标注册及保护优先权利的原则，凡不符合该法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。也就是说同为合法的注册商标，必然存在公众可辨别识别的元素，不存在相同或近似的情形，不存在侵权的行为。5、关于装潢问题。产品的颜色来源于产品的配方，配方属企业核心商业秘密，举报人未提供山东某饮品有限公司盗取东莞市某保健饮料食品有限公司产品配方的证据，两个企业的产品配方存在本质上的差别，鉴于没有法律规定证明产品的色泽、基调属于哪个企业专有、专用，基于市场行为的产品色泽不能作为产品构成侵权的证据。标签设计的色泽、风格、基调、元素位置的选择方面，我局也未查询到关于哪个企业享有专属、专有、专用权的规定，用什么样的色泽、风格、基调是纯粹市场化行为，是企业的主体责任，自主选择的问题，并不存在某个企业使用了粉红色基调的色泽，其他企业就失去了使用粉红色基调色泽的权利，某企业标签中基本元素在什么位置，其他企业就不能选择在某位置安置相关的元素。对于色泽、风格、基调、元素位置的选择要证明哪个企业侵犯了哪个企业的权益，认定难度较大，也缺少明确的法律依据。6、关于明显识别辨识的问题。“新派动车”与“动力火车”产品正面标签、背面标签及瓶脖套标摆放在一起观察，其识别辨别明显，不存在近似，不会产生混淆。瓶口套标方面：“新派动车”产品火车头元素明显与人们常规认知的火车头相似，其火车元素外侧椭圆形元素异常明显，类似鸡蛋的外形。火车元素下方NEWPOWER英文元素明显，这些元素具有明显区别和易于识别、辨识的特点。“动力火车”产品瓶脖套标，火车头元素不显现，与人们常规认知的火车头差距甚远，式样标志寓意不明，但英文标识POWER STATION异常明显。正面标签：“新派动车”产品最显眼的标识是白海的底图与黑色的英文和金色的外边区别明显，差异显著写的R与大写的T，R中间带有实体的黑色五角星，与“动力火车” 开头字母大写P，中间为抠空五角星，大写的S，存在本质上的不同，区别显著。“新派动车”正面标签最下部标有“新动力美式苏打”非常直观。这与“动力火车”正面标签下部形成明显区别。“动力火车”最显著字母为大写的P，中间为抠空内五角星，其下方大写的S，字体大小足够明显到正常人能够识别和区分，字母下方为金色外边，下面有足够大小能让正常人识别的“动力火车”四个汉字，这些是“动力火车”与其他产品明显区别的标志。背面标签：“新派动车”产品与“动力火车”产品标签要素、元素位置明显不同，非常直观。“新派动车”背面标签最上方为图形，“动力火车”产品背面标签最上方为图形，两个图形存在明显差异，而且处在标签显著位置，易于发现和识别。“动力火车”不适宜人群标注采用的是底色加黑予以突出显示，其上方有明显的16字样，且字体足够大，极易识别，“新派动车”产品上没有。“新派动车”产品，其标签设计的商品条码全部在标签下侧横排，中文净含量、酒精度为加框标示在标签下侧，其净含量标注为275ml，标签最下方标有警示语：“友情提示：过量饮酒，有害健康，切勿撞击，防止爆瓶”，与“动力火车”产品条码设计以竖排方式在标签右侧存在明显不同，辨识度极高。7、关于“三无”产品的识别是否属于社会普遍共知问题。自原工商、原质监（现市场监管）成立以来，在打击假冒伪劣商品，维护消费者的合法权益方面做了大量的工作和宣传，每年的3.15活动、质量月活动、消费者权益保护活动，扩展至全社会的消保宣传，消除“三无产品”、辨别产品属性已是全社会具备正常行为能力的每个公民的公知。对每一位消费者来说，拒绝“三无产品”已是普遍的社会共识和基本的辨识技能，并不需要作特别的宣教，所谓“三无产品”第一无就是指无厂名厂址，不管多少种产品摆放在一起，对一个意识正常的人来说，区别产品是不是一个厂家的产品，自然要查找产品的生产厂家信息，对一般公众从公识的角度来讲，生产厂家信息是易于识别的，不会产生是一个厂生产的产品的混淆问题。8、“动力火车”产品、商标影响力和知名度的问题。“动力火车”商标2021年2月纳入《广东省重点商标保护名录》，经我局查询，《广东省重点商标保护名录》是广东省商标协会发布的团体标准《广东省重点商标保护名录管理规范》中的附件，是广东省在本省内经社会团体发起的，以支持地方经济发展为目的的，有利于地方在标准化方面的创新，对社团内单位有效，并非行政机关发布的强制性规定，非法律、法规、规章、规范性文件，其影响力和约束力不具有普遍性，其适应范围仅于广东省商标协会团体内成员，属管理类团体标准内的一种管理方式，其地域和团体范围限制非常明显，离开了团体范围，在其他地方或其他省内并没有法律效力。2018年前后，国家叫停了所有著名商标的评选工作，市场监管总局有明确的态度。2018年广东省也停止了广东省著名商标的认定工作。只要是产品，在市场上销售就有一定的影响，只是影响的范围不同，“动力火车”产品有其固有的影响区域，纳入《广东省重点商标保护名录》只是一种社会团体的管理模式，是对团内成员和事项如何管理的需要，通过这种方式纳入管理与知名或著名商标或商品不存在必然的联系。国家叫停著名商标的评选就是打破潜在的不正当竞争行为，如果认为纳入《广东省重点商标保护名录》就认可其产品或商标在不特定区域的知名度，是又一种潜在的不正当竞争。纳入《广东省重点商标保护名录》的商标或产品，在山东省境内其影响力不得而知，我局不予认可。9、关于火车元素的图形是否必然与“动力火车”产生联系问题。“新派动车”苏打酒瓶脖处标注高铁动车简化图，类似图形山东某饮品有限公司也在其他苏打酒产品上使用，且类似图形山东某饮品有限公司于2020年4月12日向国家知识产权局提出商标注册申请，于2020年5月14日受理，于2020年9月7日经审查后驳回申请，驳回理由是与柳州市鹤珍贸易有限公司在类似商品上于2019年10月28日申请在先的第41914400号“图形” 商标近似，与河南中陆进出口贸易有限公司在类似商品上已注册的第29256112号（2019年1月14日公告）商标近似。驳回理由中未提及东莞市某保健饮料食品有限公司“动力火车”所有注册商标的任何信息，证明山东某饮品有限公司提交的火车样式的“图形”商标与“动力火车”没有任何可关联和联系的可能性，也不存在近似的情况，更不会产生联系和混淆。查询动力火车汉字（第14470214号）、英文（第14470215号）、线条轮廓（第14470212号）、线条轮廓与汉字英文的组合（第14470213号）四件注册商标，其注册日期均为2015年6月14日，与上文中提到的引证商标图形存在时间上的先后关系，以上两个引证注册商标火车图形的注册，也证明了火车图形不会与“动力火车”汉字以及东莞市某保健饮料食品有限公司已注册的线条轮廓商标（第14470212号）产生必然的联系，如果能产生必然的联系，该两个火车图形商标是不可能注册成功的。线条和线条的轮廓与产品实物图形存在着本质上的差异，不是一种表达方式和表现形式，东莞市某保健饮料食品有限公司已注册的线条轮廓商标（第14470212号）与山东某饮品有限公司提交申请注册的火车图形元素以及在“新派动车”苏打酒瓶脖及背面标签上使用的图形存在本质上的差异，不属于同一类型。二、处理结果：我局根据掌握的材料和辨别、论证的情况，对举报事项依法进行了处理，认定山东某饮品有限公司“新派动车”苏打酒产品未违反《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，其标识、标注符合《中华人民共和国食品安全法》第六十七条的规定，《食品安全国家标准预包装食品标签通则》GB7718-2011的规定。认定举报人举报内容不能成立，不予采信。

经审理查明：申请人提交复议申请和相关证据后，被申请人依法向本机关提交了答复书、《中华人民共和国国家标准 食品安全国家标准预包装食品标签通则GB7718-2011》、山东某饮品有限公司营业执照、食品生产许可证、食品生产许可品种明细表、“新派动车”商标注册证、《商标使用授权书》、《引证商标》、国家知识产权局《商标注册申请受理通知书》《商标驳回通知书》、《广东省重点商标保护名录管理规范》（团体标准T/GDTA001-2021）等作出涉案行政行为的相关证据材料。根据双方陈述及提交的证据，本机关认定事实如下：2021年3月27日，申请人委托代理人通过全国12315互联网平台举报山东某饮品有限公司擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。2021年3月29日，被申请人经审查后进行立案。被申请人经调查后认为“新派动车”属青岛某啤酒有限公司注册商标，山东某饮品有限公司已与该公司签订了《商标使用授权书》，依法取得了商标的使用权，且“新派动车”商标符合《中华人民共和国食品安全法》的相关规定和要求，故被申请人认为被举报产品与申请人处产品容易造成消费者混淆或误认不成立。以上内容被申请人于2021年6月28日在全国12315互联网平台对申请人进行了回复。申请人不服上述回复，向本机关提起行政复议。

另查明，“新派动车”商标注册证（第44258184号）注册人为青岛某啤酒有限公司，注册日期及有效期为2020年11月28日至2030年11月27日。青岛某啤酒有限公司授权山东某饮品有限公司生产“新派动车”品牌产品，授权日期为2020年11月29日至2023年11月28日。

本机关认为：被申请人依据申请人提供的举报线索，对山东某饮品有限公司进行了调查。经被申请人调查，山东某饮品有限公司正在生产经营中，且已取得了营业执照、食品生产许可证、《商标使用授权书》。申请人仅向本机关提供不同法院的判决及其商标注册证等证据，未向本机关提供证据证明其认为权利受到侵害的其他证据。而“新派动车”与“动力火车”均是国家知识产权局核准注册的合法的商标，故被申请人认定“新派动车”属青岛某啤酒有限公司注册商标，山东某饮品有限公司与青岛某啤酒有限公司签订了注册商标的许可使用协议，依法取得了该商标的使用权，事实清楚，依据正确。

《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款规定：“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；（五）产品标准代号；（六）贮存条件；（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（八）生产许可证编号；（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。”经被申请人核对，涉案产品“新派动车”的标签符合上述法律规定。被申请人认定涉案产品标识使用规范，辨识度显著，该产品与申请人处产品不存在消费者混淆或误认的理由，认定事实清楚，于法有据，应予维持。

综上，被申请人对申请人于2021年6月28日在全国12315平台作出的回复事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，应予维持。

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一项之规定，本机关决定如下：

一、维持被申请人安丘市市场监督管理局对申请人东莞市某保健饮料食品有限公司于2021年6月28日在全国12315平台作出的回复；

二、驳回申请人东莞市某保健饮料食品有限公司的其他复议请求。

申请人如不服本决定，可以自收到本决定之日起15日内，依法向安丘市人民法院、高密市人民法院、诸城市人民法院或坊子区人民法院中任一人民法院提起行政诉讼。

                                 2021年11月19日